劳动人事争议裁判规则——确认劳动关系
时间：2024-11-01 14:31:15
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（1）主体要素：劳动关系双方应当具备相应的法定资格，即劳动关系双方均应属于劳动法上的适格主体。（2）意思表示要素：劳动关系双方具有成立劳动关系而非其他法律关系的合意。（3）客观要素：用人单位对劳动者形成实际控制，劳动关系双方形成财产上、人身上的从属性关系。2.认定劳动关系成立，实务中可以综合考察以下因素：（l）劳动者和用人单位符合法律规定；（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督；（3）劳动者被纳人用人单位的生产组织体系中从事劳动，而非从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；（5）生产资料一般由用人单位提供；（6）劳动者提供的劳动是继续性的而非一次性的；（7）用人单位向劳动者支付劳动报酬；（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费’保管人事档案；（9）双方有建立劳动关系而非其他法律关系的合意。劳动关系的认定要件从理论研究成果看,认定劳动关系成立需要同时具备三个要件：第一，劳动关系主体适格；第二，劳动关系的主要内容是劳动给付而非劳动成果；第三，劳动者对用人单位具有从属性。认定劳动关系成立的实务审查要素（一）劳动者和用人单位符合法律规定（二）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而非从事独立的业务或经营活动（四）劳动者无权将工作分包给他人完成（五）生产资料一般由用人单位提供（六）劳动者提供的劳动是继续性的而非一次性（七）用人单位向劳动者支付劳动报酬（八）用人单位为劳动者缴纳社会保险费、保管人事档案（九）双方有建立劳动关系而非其他法律关系的合意（十）单方意思对认定劳动关系的影响冒名顶替的劳动者与用人单位形成用工关系后，不能简单地认定双方形成劳动关系。在此情况下，应当首先考察用人单位是否对该冒名劳动者进行追认，如果获得追认，则可以认定双方成立劳动关系；如果未获追认，则可比照民法中的可撤销民事法律行为制度，认定双方自始不成立劳动关系，不具有劳动法上的权利义务关系，但依法获得的劳动报酬等权利应当依法处理。用人单位意欲固定劳动关系的，应注意以下要点:（1）签订书面劳动合同，办理人职登记手续，依法为劳动者办理社保手续并缴纳社会保险，将该劳动者纳人职工花名册。（2）通过考勤制度、培训制度、工资福利制度等对劳动者进行有效管理和奖惩。（3）有效留存向劳动者发出的关键性劳动指令和劳动者的劳动反馈。用人单位希望进行灵活用工而不希望成立劳动关系的,应注意以下要点:（1）签订劳务合同、明确双方法律关系为劳务关系、对劳动者劳动结果而非劳动过程进行考核，采取一事一议的报酬发放方法，一般不应适用考勤制度和奖惩。（2）优先招用依法享受基本养老保险待遇或者已经领取退休金的人员，优先使用学生勤工俭学或者实习。（3）对非关键和核心岗位的劳动内容和成果，适用劳务外包。（4）使用劳务派遣用工方式。（5）使用借调方式用工。特殊人员劳动关系的确认1.实际施工人从建筑、矿山企业违法分包后招用的劳动者主张其与建筑、矿山企业存在劳动关系的，不予支持。2.在校学生到用人单位进行实习工作,其与用人单位之间是否成立劳动关系,应当区别情况进行认定。为完成学业要求而实习的,不成立劳动关系或者劳务关系；勤工俭学的,成立劳务关系；大学毕业前以就业为目的到用人单位实习的，可以认定成立劳动关系。3.主动型“两不找”，不论劳动者是否重新就业,均宜认定双方已经通过行为表示终止或者解除劳动关系。被动型“两不找”，劳动者没有再就业的,不宜认定双方劳动关系已经终止或者解除；劳动者再就业的,宜认定为双重劳动关系。4.出租汽车公司直接雇用司机从事运营的,双方存在劳动关系；司机自购车辆挂靠出租汽车公司从事运营的,双方不成立劳动关系；挂靠出租汽车公司进行营运的司机又雇用司机营运的，后手司机与出租汽车公司不成立劳动关系。5.股东与用人单位之间系投资关系，双方不成立劳动关系。在用人单位实施股权激励或者职工持股计划时,被激励的职工与用人单位依然是劳动关系。股东作为董事、独立董事不与用人单位成立劳动关系，职工董事与用人单位成立劳动关系。高级管理人员与用人单位成立劳动关系。6.已经享受了养老保险待遇或者领取退休金的人员与用人单位发生用工关系的，双方成立劳务关系而非劳动关系。其中，享受养老保险待遇宜狭义理解为享受城镇职工基本养老保险待遇。已经达到法定退休年龄，但是尚未享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，与用人单位发生用工关系的，双方成立劳动关系。7.村委会、居委会雇用劳动者劳动，双方形成从属性关系的，可以认定双方建立劳动关系。业主委员会雇用劳动者劳动，双方不能建立劳动关系，可能建立劳务关系。实际施工人从建筑、矿山企业违法分包后招用劳动者的劳动关系认定1.注意审查招用和管理劳动者进行劳动的主体是建筑、矿山企业还是违法分包或转包的实际施工人。如果招用和管理的主体是实际施工人，建筑、矿山企业并未与劳动者形成从属性的用工关系,则劳动者主张与建筑、矿山企业成立劳动关系的,不予支持；如果建筑、矿山企业参与招用劳动者，对劳动者的劳动进行管理,双方形成从属性用工关系的，可以认定双方成立劳动关系。2.注意审查招聘信息发布主体、招聘决定作出主体、实际对劳动者实施管理的主体、工资发放主体等事实，综合确定从属性关系。3.正确区分用工主体责任与劳动关系中用人单位责任的区别。在用人单位进行实习工作的在校学生与该单位劳动关系的认定1.审查在校生到用人单位实习工作的目的及所从事工作的内容。2.将大学生区分为已经签订了三方协议的大学生和普通大学生两种类型。3.审查已经签订三方协议的大学生所工作的单位与三方协议所记载的单位是否相同。4.已经签订三方协议的大学生到三方协议记载的接收单位工作,其所工作的内容与三方协议的规定是否矛盾，是否与三方协议无关。易言之，是否属于工作的“准备行为”。接收单位是否对该大学生进行了实质性的管理。长期“两不找”人员劳动关系的认定1.重点审查劳动者离开用人单位的具体原因、当时与此相关的手续以及当时用人单位对此问题的文件、会议记录等。2.审查用人单位是否还在为劳动者继续缴纳社保、发放生活费。如果社保、生活费等均已停缴停发，应继续审查人事档案是否已经依法转移。3.审查用人单位与劳动者是否签订过停薪留职协议或者放长假协议,如果签订过类似协议，则一般情况下应当尊重协议内容,在未出现法定情形时不得单独变更,同时可以参考《劳动合同法》第40条（过错性辞退）、第4l条（经济性裁员）的规定,在出现特定情形时可以允许—方当事人（一般是用人单位）单方变更此类协议。4.审查目前劳动关系双方对于劳动关系状态的意见。出租汽车司机的劳动关系认定审查出租汽车公司与司机之间签订的劳动合同、考勤管理、工资发放、奖惩规定、出租汽车真实权属、司机营运资格转让是否受出租汽车公司实质性影响等因素,综合判断双方法律关系的性质。股东和董事、经理等高级管理人员的劳动关系认定1.准确区分投资者（生产资料拥有者）与受到激励的劳动者：审查持股人员所持股份的来源、性质，审查工商登记资料、股东名册、出资协议等；审查自然人针对本用人单位所取得收人的主要来源,区分是投资收益占比多,还是工资报酬占比多；审查自然人日常工作内容,判断出公司决策由谁作出。2.区分董事的不同类型给予不同的认定。3.审查高级管理人员劳动合同的签订主体、工资发放主体、社保缴费单位，确定高级管理人员实际提供劳动的用人单位，以便应对签订劳动合同与实际用工不符的情况。4.公司之间具有较为紧密的关联关系时，如果劳动者被原公司安排到新公司工作的，应当注意审查劳动合同签订主体和社保缴费主体,工资发放事实因为关联关系的存在而不宜作为此种情形下认定劳动关系的核心标准,向新公司提供劳动的事实也因为系原公司安排所致而不宜认为是认定劳动关系的唯一关键因素。退休人员再就业的劳动关系认定1.审查退休人员是否已经享受城镇职工基本养老保险待遇或者领取事业单位退休金。2.审查已经享受了城镇职工基本养老保险待遇或者领取事业单位退休金的退休人员与用人单位之间是否继续保持或者新建用工关系，双方形成人身、财产上的从属性关系。如果答案肯定，则可以认定双方成立劳动关系；如果答案否定，则双方不成立劳动关系，双方可能存在劳务关系。村委会、居委会、业主委员会雇用的人员是否与其成立劳动关系1.审核村委会、居委会是否与劳动者形成人身上、财产上的从属性关系,从而判断双方成立劳动关系还是劳务关系。2.业主委员会雇用劳动者进行劳动的,不论劳动形态如何，自始不能成立劳动关系。“互联网＋”背景下劳动者与平台企业劳动关系认定问题l.审查与劳动者签订劳动合同的单位是互联网平台企业还是其合作单位,审查劳动者社保关系单位。2.了解劳动者收人构成、发放办法，了解互联网平台企业对劳动者有无直接的、基于行政管理性质的奖惩情况（包括扣减收人、暂停接单资格等），了解劳动者有无接单、拒单自由。3.注意审查劳动者提供劳动的时间、方式，其是否有自行安排工作的自由等。4.劳动者是否存在同时接受几家互联网平台企业的订单的情形。双重劳动关系问题1.我国法律不禁止双重劳动关系。2.双重劳动关系可以分为主动型和被动型、聚合型和竞合型,彼此之间可以进行组合,对不同组合会给予不同裁判。1.被动型＋竞合型双重劳动关系中，｜日劳动关系依然存续，但劳资权利义务关系基本处于中止状态，新劳动关系处于履行状态。鉴于目前社保缴费体制限制，两个劳动关系中只能有—个关系办理社保手续。2.被动型＋聚合型双重劳动关系不存在。3.主动型＋聚合型双重劳动关系中，两个劳动关系互不影响，应当分别依法处理，不宜以一个劳动关系否定另一个劳动关系的存在。4.主动型＋竞合型双重劳动关系中,重点审查劳动者在此情况下的双重关系是否互相影响并达到严重影响工作任务的程度，或者用人单位明确向劳动者提出不允许存在此类型的双方劳动关系，劳动者拒不改正的。同时，还需要审查用人单位的规章制度对此有无规定。